申请人：重庆XXX房地产开发有限公司

法定代表人：蒋某，职务：执行董事兼经理

委托代理人：肖某，职务：营销总监

委托代理人：宋某某，职务：渠道主管

被申请人：重庆市长寿区市场监督管理局

住所地：重庆市长寿区凤城街道黄桷路2号

法定代表人：赵欣，职务：局长

申请人不服被申请人2021年4月9日作出的渝长市监经处字〔2021〕53号《行政处罚决定书》提出的行政复议申请，本机关已于2021年6月7日依法予以受理并进行了审理。因本案案情复杂，本机关于2021年8月6日通知行政复议决定延期30日内作出。本案现已审理终结。

    申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

    申请人称：一、申请人未将D3户型图作为“璞缇1号”20号楼的户型图对外进行宣传。申请人自2019年起将其开发的“璞缇1号”6号楼、8号楼先行销售，该两幢房中有D3户型，因此在销售中印刷了该户型图，且一直处于销售状态。后20号楼达到销售条件开始进行销售，因20号楼房源少，未单独制作户型图对外宣传，申请人聘请的销售人员在经营活动中仅是针对6号楼、8号楼D3户型图进行宣传讲解，并未将6号楼、8号楼D3户型图作为20号楼户型做过特殊性的宣传讲解，且6号楼、8号楼D3户型图宣传册上也特别标明“建筑面积约：100.08㎡”，向消费者释明了该房屋面积可能存在差异，还标注仅作为要约邀请，具体以合同约定为准。与购房者签订的合同也约定双方的权利义务以合同约定为准，在此之前的一切宣传、口头说明等均不构成申请人义务，并且在合同中专门附图。申请人在D3户型图宣传册的内容并未标注有任何可“升级”为更大户型的示意，其仅仅是对商品房装修改造的设想和建议，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款虚假宣传的构成要件；二、D3户型图宣传册并未有“欺骗、误导消费者”的行为。销售人员在销售房屋时均据实告知，并无任何欺骗、误导消费者的行为。该6号楼、8号楼D3户型图不仅从样式、配图均能看出是装修示意图，也未明确表示“拓宽空间约”多少平方米，并对改造、设想部分加黑标识，也对房屋的桌、椅、家具等生活用品进行示图配置，对户型的交房空间则如图标识，涉案商品房的交房面积和区域位置等信息一目了然，黑白分明，不存在误导，且现场销售人员亦明确作出讲解、说明，关于户型改造的设想等相关信息，宣传册下方显要位置也明确有黑体字样标明“本宣传资料仅为要约邀请，设计图文仅供参考，所有细节均以政府最终批准文件及双方签订的买卖合同为准”，亦对该户型图进行了限制性的特别提示和说明，业主明知且自愿接受，不存在欺诈。另，涉案商品房项目的规划、报建信息为政府部门搜集和掌握的政府信息，相关权益人均有权依法查阅；三、申请人主观上未有影响市场竞争秩序的意图、行为。本案案涉的6号楼、8号楼D3户型图宣传册不存在与任何人或单位进行不正当竞争，申请人利用该户型图进行配图说明，并未采取任何欺骗或者误导手段，未对同行业形成不正当竞争，且市场并未有该同种户型，申请人亦不可能自己与自己竞争；四、煽动激化矛盾，以所谓维权达到个人私利。近年长寿房地产开发过程中矛盾比较集中，被申请人作出的行政处罚有煽动对立，激化矛盾的嫌疑，有碍长寿区打造一流营商环境的进程；五、行政处罚决定程序违法、适用法律错误。不应当适用《反不正当竞争法》进行处罚，申请人仅违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条发布虚假广告的规定，应当依据《广告法》第五十八条的规定进行处罚。另，被申请人并未依据《重庆市市场监督管理行政处罚裁量规则（暂行）》第七条的规定，对申请人罚款600000元，严重影响了申请人的市场经营活动，属于较重行政处罚，应当提交行政机关负责人集体讨论，但处罚决定书并未载明经过集体讨论决定，属程序违法。为此请求复议机关撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

被申请人称：申请人所述理由不成立。一、根据调查收集的询问笔录、宣传册页复印件、“璞缇一号”D3户型图打印件、“璞缇一号”20栋二层平面图、情况说明、重庆市新建商品房使用说明书、质量保证书等证据足以证明申请人在销售20号楼D3户型的商品房时，应当知道其商品房中作为影响厨房功用及功能的厨房与生活阳台间的墙体性能为承重墙却隐瞒该事实，使用标示该部分为非承重墙的D3户型宣传册页宣传展示；其销售人员也按照宣传册页上有利于其商品房销售而与实际情况不符的户型图、结构图进行宣传讲解，误导消费者；二、在案件调查过程中，申请人在听证时提供的《重庆市商品房买卖合同》也证实申请人与购房者签订的商品房买卖合同不涉及墙体性质的描述，只有接房时购房者得到的新建商品房使用说明书、质量保证书能够体现购房者所购房屋结构承重墙的位置。申请人的D3户型宣传册页作为一种宣传手段虽用较小字体进行限制性说明，但其结构图、示意图结合销售人员与实际情况不符的讲解，确已造成购房者误解；三、根据《反不正当竞争法》第二条第二款及第三款的规定，《反不正当竞争法》既规范经营者扰乱市场竞争秩序的行为，也规范经营者损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案申请人虚假宣传的行为直接损害了消费者的合法权益，也通过虚假宣传的行为吸引了潜在购房者的注意并进一步促成交易，扰乱了房地产销售市场的竞争秩序；四、根据《反不正当竞争法》第八条第一款及《广告法》第二十八条第一款的规定，申请人印制的D3户型宣传折页虽然属于广告的一种载体，但是申请人聘请的销售人员的宣传讲解也是本案虚假宣传的一种重要表现形式，《反不正当竞争法》调整范围更大，不仅规范广告也规范其他宣传行为，被申请人适用法律正确；五、申请人不存在从轻处罚的行为，不适用《重庆市市场监督管理行政处罚裁量规则（暂行）》第七条的规定；六、根据《中华人民共和国行政处罚法》（2017修正，以下简称《行政处罚法》）第三十八条第二款的规定，被申请人已于2021年3月20日对本案进行集体讨论并决定。《行政处罚法》并未规定行政机关必须在处罚决定中告知当事人该集体讨论事宜，申请人所述程序违法不成立。综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用依据准确、定性准确、处罚适当、程序合法，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人于2017年12月15日成立，在重庆市长寿区桃源西四路从事房地产开发及销售经营活动，系“XX·XXX一组团商住楼”项目开发商，销售项目名称为“璞缇一号”。2019年5月起，“璞缇一号”项目6号楼、8号楼、20号楼采用宣传册页、销售人员口头宣传讲解等方式对外销售。该三栋楼均含有D3户型各16套，该户型建筑面积约100.08㎡，户型结构为三室两厅两卫双阳台。其中6号楼、8号楼D3户型房屋生活阳台和厨房之间的墙体为非承重墙，而20号楼D3户型房屋生活阳台和厨房之间的墙体为承重墙。申请人在制作“璞缇一号”D3户型宣传册页时将户型图上承重墙标识为黑色，非承重墙标识为灰色；宣传册页上“原始结构图”一页显示：承重墙标识为黑色，非承重墙用双线条空心线段标识，其中生活阳台和厨房之间墙体显示为非承重墙。三栋楼D3户型使用同一宣传册放置在售房部供购房人翻阅、领取。宣传册页底部用较小字体表述“本户型图为要约邀请，系选取房源为6栋，仅为户型示意，功能创意展示，仅供购房参考，不属于交付内容和交付标准。相同户型图楼栋、楼层、单元不同，局部结构、面积、管线布置等可能有所不同，户型中表示的建筑面积为设计数据，标示尺寸（如有）仅供参考，具体的面积，尺寸等以政府最后批准之法律文件及双方签订的商品房买卖合同约定为准。本公司保留对户型图进行修改的权利，敬请留意最新资料”。因该户型厨房面积较小，申请人聘请的销售人员使用上述宣传册对20号楼D3户型购房者进行宣传讲解，称生活阳台和厨房之间墙体是非承重墙，可以拆除扩大厨房使用面积。购房者袁某购买20号楼D3户型后接房进行装修，发现生活阳台和厨房之间墙体是承重墙不能拆除。袁某认为申请人涉嫌虚假宣传，遂于2020年12月30日举报至被申请人处。

2021年1月1日，被申请人对申请人涉嫌虚假宣传一案予以立案调查。调查期间，执法人员对售房部进行现场检查，提取了D3户型宣传册，并对袁某所购房屋进行现场测量。执法人员对购房者、销售人员、销售负责人分别进行询问并制作询问笔录。购房者提供宣传册页、商品房买卖合同、重庆市新建商品房说明书、新建商品房质量保证书、情况说明等材料。申请人提供宣传册页、2#楼（实际为20号楼）二层平面图等材料。被申请人执法人员到重庆市长寿区城乡建设档案馆调取2#楼（实际为20号楼）二层平面图一份，该图纸与申请人提交的图纸一致，显示D3户型厨房与生活阳台之间墙体用黑色标识，即为承重墙。2021年3月2日，被申请人向申请人作出并送达渝长寿市监听告字〔2021〕27号行政处罚听证告知书，告知申请人在销售20号楼D3户型16套商品房时，按照宣传册页上有利于商品房销售而与实际情况不符的户型图、结构图进行宣传讲解，误导消费者，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，拟根据《反不正当竞争法》第二十条规定，责令申请人停止违法行为，罚款600000元，同时告知申请人享有陈述、申辩及要求听证的权利。2021年3月3日，申请人提交申辩书，要求举行听证。2021年3月10日，被申请人向申请人作出并送达渝长寿市监听通字〔2021〕01号行政处罚听证通知书，告知举行听证的时间、地点。2021年3月19日，被申请人举行听证，申请人委托其销售负责人参加听证，形成听证笔录。2021年3月20日，被申请人负责人对案件进行集体讨论，同意办案单位建议。2021年4月9日，被申请人向申请人作出并送达《行政处罚决定书》，认为申请人构成对商品的性能作引人误解的商业宣传行为，误导消费者，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，根据《反不正当竞争法》第二十条规定，责令申请人停止违法行为，罚款600000元。后申请人不服，于2021年6月7日向本机关申请行政复议请求撤销该《行政处罚决定书》。

行政复议期间，本机关依职权向申请人调查收集了“璞缇一号”20号楼D3户型签约商品房买卖合同3份、空白合同1份；调取了申请人在重庆市长寿区不动产登记中心网签备案的“璞缇一号”20号楼D3户型重庆市商品房买卖合同4份。上述合同第三条商品房基本情况第（七）项约定，本商品房户型图见本合同附件一，而签约合同中附件一“房屋分层平面图及分户户型平面图”仅有对应楼层平面图，且该图不能显示D3户型厨房与生活阳台之间的墙体性质。

2021年8月5日，本机关依职权通知购房者袁某进行调查制作行政复议调查笔录1份，袁某提供告知函打印件1份、重庆市商品房买卖合同复印件1份、重庆市新建商品房使用说明书、新建商品房质量保证书复印件1份、与销售人员温某某微信聊天记录截图1份。其中使用说明书、质量保证书中附图显示厨房与生活阳台之间的墙体为非承重墙。

2021年8月26日，本机关依职权通知“璞缇一号”20号楼D3户型购房者李某某、王某某进行调查制作行政复议调查笔录各1份。李某某、王某某提供D3户型宣传册各1份，均称销售人员按此户型图进行宣传介绍，该户型图适用于6栋、8栋、20栋D3户型。经核实，该两份宣传册内容一致。2021年8月27日，购房者王某某提供其所有的重庆市新建商品房使用说明书、新建商品房质量保证书复印件1份。

以上事实有举报登记表、立案审批表、《行政处罚决定书》及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证通知书及送达回证、现场笔录、询问笔录、现场检查照片、听证笔录、申辩书、听证报告、案件集体讨论记录、重庆市商品房买卖合同、重庆市新建商品房说明书、新建商品房质量保证书、情况说明、D3户型宣传册、璞缇一号2#楼二层平面图、行政复议调查笔录等证据予以证实。

本机关认为：

根据《反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（2019年4月1日施行）第六条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖”规定，被申请人作为长寿辖区市场监督管理部门，具有对违法商业宣传行为进行查处的主体资格和作出行政处罚决定的法定职权。

关于行政处罚决定程序。《行政处罚法》（2017修正）第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十二条第（二）项规定：“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案”、第五十七条规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定...案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（2019年4月1日施行）第五条第一款第（三）项规定：“对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。本案中，被申请人于2020年12月30日收到购房者的举报材料，2021年1月1日立案调查，2021年3月2日作出行政处罚听证告知书，告知申请人拟处罚的事实、理由及依据，同时告知其陈述、申辩及申请听证的权利。2021年3月3日申请人要求听证。2021年3月10日被申请人通知举行听证的时间及地点。2021年3月19日被申请人组织听证并形成听证笔录，次日被申请人负责人对本案进行集体讨论作出决定。2021年4月9日被申请人向申请人作出并送达案涉《行政处罚决定书》，行政处罚程序符合上述法律规定。

关于行政处罚决定事实。《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。房屋户型结构是购房者考察选择购买的重要考虑因素，结合本案相关证据可以认定，申请人应当知道其开发的“璞缇一号”20栋D3户型厨房与生活阳台之间的墙体为承重墙，而其宣传销售过程中，在购房者明确提出了厨房面积过小的疑虑情况下，仍然通过销售人员介绍解读宣传册页等方式向购房者作出厨房与生活阳台之间墙体为非承重墙，可以拆除扩大厨房使用面积这一与实际情况不符的宣传和承诺，足以引起购房者的误解。即使申请人制作的宣传册页载明该户型图仅为要约邀请，设计图文仅供参考，所有细节均以政府最终批准文件及双方签订买卖合同为准的内容，但申请人在宣传销售过程中未通过任何方式向购房者公开其获政府批准争议墙体为承重墙的实际户型平面图，亦未在商品房买卖合同签订时作出争议墙体性质与宣传不一致的特殊提醒，且合同条款及附图也无法显示争议墙体性质。同时，购房者在信任销售人员及宣传行为的前提下，再要求其通过政府信息公开方式向相关部门获取户型信息，显然与一般生活常理不符。申请人作为开发商处于商品房买卖关系优势地位，在明知20号楼D3户型争议墙体实际性质与6号楼D3户型宣传册页内容不符的情况下，应当尽到更为合理的提醒注意义务，而其不仅未对购房者进行特别提醒，甚至作出与客观实际不相符合的宣传承诺，误导购房者，损害购房者的合法权益，违背公平诚信原则，已构成《反不正当竞争法》第八条第一款规定的引人误解的商业宣传行为。

关于行政处罚决定法律适用。《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”、第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为…”、第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”；《广告法》（2018修正）第一条规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法”、第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法…”。《广告法》系调整经营者广告活动的法律规范；《反不正当竞争法》系调整经营者的经营行为，制止不正当竞争的法律规范，当经营者的经营行为违反了法律、商业德道和竞争原则，潜在构成了对他人竞争优势和商业机会的不当削弱或掠夺，扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者或消费者的合法权益。《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款规定的违法商业宣传行为包括但不限于《反不正当竞争法》第二十条第二款规定适用《广告法》予以处罚的发布虚假广告行为。本案中，申请人针对其开发的商品房通过销售人员介绍解读宣传册页，作出与客观实际不相符合的宣传承诺等方式进行宣传，并非限于通过媒介发布虚假广告。故被申请人依据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定对申请人作出行政处罚，适用法律正确。

关于行政处罚决定合理性。被申请人对申请人作出责令立即停止违法行为，处600000元罚款的行政处罚，系在《反不正当竞争法》第二十条第一款规定的一般情节违法商业宣传行为处罚法定幅度范围内，且申请人没有《重庆市市场监督管理行政处罚裁量规则（暂行）》第七条规定的从轻处罚情形，处罚并无不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

如不服本复议决定，可于接到本复议决定书之日起十五日内，向具有管辖权的人民法院提起诉讼。